禁毒宣传句子50字内容(禁毒宣传句子50字)

（本文系中国人民公安大学曾文远老师在2021年3月为公大2020级硕士研究生的授课录音文字稿，已获授权并感谢贺伊杰同学的整理！）

各位同学：

大家好！这学期我们这门课叫《禁毒专题研究》，主要是对禁毒学的一些基础理论性问题及前沿问题进行讨论，由我们禁毒教研室六个老师轮流上课，我是第一个。我讲的内容属于管制方面，然后有的老师是讲预防方面，有的是讲侦查方面，有的是讲戒毒方面。从禁毒学的知识体系来看，我这块在逻辑上属于是全面的，所以我先讲。今天我跟大家交流交流自己对管制的一些认识和理解。

我简单介绍下自己，我叫曾文远，主要是搞行政法的，所以我主要从我自己行政法的专业背景来谈谈我对禁毒的认识。今天我主要讲这么几个方面：第一个是关于的一个规范表达问题，第二个是关于问题治理的基本理念和体系，第三个就是我们现在管制的基本制度，第四个是最重要的，就是讲一下我们分析和我们看待管制问题的方工具和基本的理论框架。

一

我们先看第一个问题，就是的规范表达问题。大家知道，事实上是个法律概念，在我国《刑法》中应该是第357条，有一个表达就是讲的就是：“本法所称的，是指、、甲基()、、、以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的品和”。但这个法律表达从句子结构总结来讲，就是“是品和”或者说“是药品”。由此这样就产生出一个问题：与品和或者通用的药品之间有啥区别，所以在07年《禁毒法》出台时，立法界就产生一个讨论，考虑关于的定义是否需要把一个违法性加进去吗？因为单从《刑法》条文的规定来看，是国家规定的品和，“”这个词从规范表达上似乎不含有否定判断或否定性评价，它本身就是一个中性的表述，所以考虑是不是要加一个违法性，即是流入非法渠道的国家规定管制的品。确实，的法律术语表述加了之后说是流入非法渠道的品和，这句话可能就比较好理解，因为品和在我们都有可能会使用，比如说，我们做手术在用它，本身就不能说它是吧？比如说我身体不好，然后老失眠，去学校校医院开，大家知道属于第二类。医生问我，开多少，我说开一周的吧，就给我开了，你看这也是属于国家规定管制使人形成瘾癖的。如果这么说给我开的是，就说不通，我属于是合法的购买和使用，他也是合法开具，这里是合法销售的药品，所以这个时候它就属于是药品。所以当时在07年《禁毒法》出台的前两年，就讨论特别多，很多人说需要修改《刑法》的这个概念，但是如果《禁毒法》这样规定了，《刑法》的修改难度也会非常大，而且会一定时期内两部法律对同一事物规定不统一情形。这大家也知道，法律改制非常难，所以最后搞了折中，就是保持《刑法》第357条不变，然后再《禁毒法》第2条加一款，即第二款，说根据科研、教学或者是医疗的需要可以合法生产、经营、使用品和。其实第2条背后的意思就是说，合法使用的时候它不能叫做，就是叫作品和。这个意思仅仅从第一款是看不出来的。第一款跟《刑法》357条的表述是一模一样的。正是有了《禁毒法》这个规定，实际上我们谈这个词的时候，是一个带有非法性的或者违法性的判断，或者说我们谈的事情，它就不是个中性的表述，是一个非法的东西。所以跟药品，它这两种性质并不能同时具备，不能说它既是又是药品。

但大家注意啊，我们再看那个关于的规范，尽管它这个多出了这么一款，但仍表达出是属于是国家规定管制的品和。下面产生一个问题，关于“国家规定”的一个基本判断以及“品”的一个基本判断，这就是它们基本的语义到底是什么意思。关于“国家规定”这个语词，《刑法》第96条规定得非常明确，讲的就是全国人大及其常委会制定的法律，还有国务院制定的行政法规或者是国务院制定的其他规范性文件，只有这样的规范性文件，我们才能叫做定义中的“国家规定”。比如说公安部制定的一个部门规章，或者公安部通过公通字出台一个规范性文件，肯定不能称之为刑法的违规定。所以大家从这看出，限定了关于品的国家规定最少也应当是国务院层级规定的品，而不能下降到别的层次，这是起码的认识。

大家知道，我们2005年有一个《品和管理条例》，该条例第1条讲得很清楚，麻精药品管理条例是国务院的行政法规，是国务院主要依据《药品管理法》的法律授权制定新的立法，这是没问题的。它的第3条讲的是什么叫品和，就是列入品和目录的药品和其他物质，包括就第一类和第二类品。这就产生出一个问题，品和它既可能是药品又可能不是药品。我们从品和的字面表达或专业表达来说，它们无非就是一种特殊的药品，但是这第3条规定它既可以是药品又可以不是药品而是其他物质，这就产生一个语义的混乱问题。后来我查一下药管法关于品和的相关规定，都是明确规定品和都是药品的种类，或者说是特殊药品，而没有非药品的其他物质。所以说麻精药品管理第3条这是不是违反我们药品管理法呢？因为《品和管理条例》，归根到底是药品管理条例，它不是根据《禁毒法》制定的，它是根据《药品管理法》制定的，《药品管理法》是麻精管理条例的一个上位法，所以说品和它们可能既可能是药品，又可能不是药品，这本身就是一个很大的问题。

还有一个需要大家注意的问题就是，我们麻精药品管理条例这个品目录和目录是特指我们以书名号标出的《品目录》和《目录》，还是包括《品目录》和《目录》以外的其他品和目录呢？这里就产生了一个非常麻烦的问题。大家知道，就是这几年我们在社会上有一种物质特别流行，讲的是指没有列入61公约也就是我们的《麻醉品单一公约》以及71公约也就是《精神药物公约》管制范围内的，但又能够产生与功能相同成瘾机理的一些物质，我们叫做新精神活性物质。这些物质绝大多数没有被列管到我们那个管制目录中去，它们也就不能称为。新精神活性物质可能是业界习惯用语，在我们国家的官方说法，是叫非药用类品和。一个药品，它却又是非药用类，这还能叫作药品吗？肯定不能叫药品。但我们现在就是说把这个物质叫做非药用类品和，从术语的表达来看，实际上是有问题的。目前我们国家那个所框定的品和，它非法时，是作为我们的代名词，或者说它就是一个箩筐，它既包括了药品，也包括了非药品。它既包括了可以药用的药品，又包括非药用的药品，所以本身这个规范表达是比较混乱的。我们要解决这就混乱问题就必须搞明白，我们这些东西到底为什么要这么叫，为什么法律上不把它理清。非药用类的品和，严格意义来说，并不是我们的一个法律术语，而是一个规范性文件的表达。大家知道，我们的那个《非药用类品和列管办法》，它是2015年公安部、国家食药总局、国家卫计委和国家禁毒办几个部门联合出台的一个其他规范性文件，连部门规章都算不上，这个列管办法有个目录叫《非药用类品和管制品种增补目录》。比如说大家都知道的，我们2019年搞的芬太尼的整类列管就是这类管制，到目前为止，应该是170余种物质被列管了。大家看这个规定或者说这个列管，它到底是不是我们《品和管理条例》第3条的授权呢？它这个目录能不能称为品目录呢？这是个大问题。为什么说是大问题，这又涉及到2019年4月19号的最高人民检察院的一个批复，这个批复就说是主要就是回应这个问题，即现实中碰见芬太尼这种物质，然后执法部门发现有人贩卖芬太尼这种物资，那这个物质能不能算是，因为这些物质本身不属于《品目录》和《目录》的物质，也不是国际公约列管的物质。19年的最高人民检察院批复说15年《非药用类品和列管办法》属于我国《品和管理条例》第3条的明确授权，把《非药用类品和管制品种增补目录》中的物质都视为。大家知道05年的时候国务院出台《品和管理条例》的时候，压根儿就没有想到后面会有这么多新精神活性物质的产生，所以从一个立法本意来说，《品和管理条例》第3条就没有授权对这类物质进行管制的意思。所以从立法者本意来讲，最高人民检察院说有授权，是不符合《品和管理条例》第3条当时那个立法本意。最高检在这里只不过抓个《品和管理条例》第3条的一个规范表达的漏洞，就是我们《品和管理条例》的第3条说我们所称的品是指列入品目录和目录的药品和物质。这条关于品和目录的表述上它没有明文加引号，因此，最高人民检察院就据此认为，从法律规范上来说，品和目录不是特指我们狭义的品目录和目录，而是既可以是指加了书名号的《品目录》和《目录》，也可以是带有品这两个语词其他目录也算，所以就认为2015年这个《非药用类品和管制品种增补目录》也属于是麻精条例第3条的这个目录，因此这个增补目录上物质就是。对此大家可以思考的问题，就是从法律解释说，按照现实需求的解释，而不是根据主观立法本意的解释，这种客观解释行不行。同时，《品和管理条例》第3条第2款，讲的是公安部、、食品药品监管部门三大部门汇同在一起，就可以制定目录，进行公布，也没有明确这个非药用类，最高人民检察院就钻了个法律空子，批复说2015年《非药用类品和管制品种增补目录》是。这样问题就大了，根据《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造，无论数量多少属于犯罪，那公安机关查办贩卖新精神活性物质的案子依最高人民检察院的批复就是贩毒案件，但同时，定这种法律拟定的贩毒在实际中也许可以，可是滥用新精神活性物质很却不是吸毒行为，没有哪个机关敢直接明确说，滥用新精神活性物质，就定吸毒呀。为什么不能定吸毒呢，从现实中来说吧，实际上这对最高人民检察院这个批复我们采取谨慎态度，公安机关抓获滥用新精活人员也不敢说是吸毒，不敢社区戒毒或强制隔离戒毒处理。这种现象背后所隐藏的东西，就是对新精神活性物质这个东西是不是的怀疑，对最高人民检察院那个2019年419批复的质疑。实际上这个批复跟《刑法》第96条也相冲突，《刑法》说的国家规定，它一定是全国人大及其常委制定的法律，还有国务院制定的行政法规和其他规范性文件。最高检察院有没有权力通过一个司法解释篡夺这个所谓国家规定这种权力。批复尽管在逻辑上虽然说新精神活性物质的管制是通过国务院行政法规《麻精药品和管理条例》第3条的授权，但为什么大家现实中为什么都不认为它是呢？不认为他是吸毒呢？而且即使是贩卖新精神活性物质，按贩毒案件办理，但是我们也只敢对一些常见的典型的贩卖新精神活性物质敢定贩毒，其他的也不敢定。这实际上仍然我们对的规范表达本身所产生的困惑，从保守的立场处罚，依罪刑法定原则，未列管至《品目录》和《目录》的物质不是，新精神活性物质只能叫实验室或者叫的类似物，它具有与相通的功能作用，但它本身不是，有人说这是第三代，这个应该打引号。

即使我们规定管制的麻精药品，但其流入非法渠道时，它能不能叫，这在规范表达的字面来看，似乎不是一个问题，但实际上这也存在着问题。我们以第二类为例来说，有两个常见的，一个是，一个叫曲马多，一开始都是作为普通药品管制，02年被列为管第二类管制，然后04年被列管为第一类。我们先看它在被列管为第二类之后，当时对销售是否是贩毒就产生了争议。从《刑法》规范表达上看，当时销售属于贩毒这个理所当然，但是现实中在司法判决或者刑事司法中对非法销售这个二类不太确定是贩毒，02年最高人民法院好像就有一个司法解释，说是列为《目录》中的一个，也是刑法第357条所规定的国家规定管制的能够使人形成瘾癖的。但是该司法解释后面加第二句话，说虽被列管在这个第二类的管制目录中，但是实践中运用比较多，临床使用比较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售或者贩卖数量较大的行为者，才能定贩卖。大家看，这个司法解释或者说是最高人民法院这个批复对并没有像、那样直接就说你是贩毒。只有满足两种条件，一个是明知是吸毒人员多次贩卖，一个是要求数量较大才定贩毒。要是真正的的话，无论数量多少，都应当是贩毒才对呀。是01年列管，这个司法解释是02年出台，然后04年作为第一类精神药物列管，所以这个历史告诉我们当时作为第二类，并不能直接理所应当的被认为是。的这个问题在什么时候才解决的呢？04年它被列管为一类精神药物，然后08年有个《关于办理犯罪案件适用若干法律问题的意见》把刑法第347条予以细化，才把的问题解决，把它视为一种，走私贩卖运输制造无论数量多少都算犯罪。

曲马多也是我们现实中比较典型的第二类，是在2007年被列管为第二类。但现实中也面临一样的问题：贩卖曲马多属不属于贩毒？因为在现实中，很多没有销售资质的一些药店卖曲马多，非常明显，特别一些OTC的店，非处方的零售店，贩卖曲马多也存在，直到今天也能看到这一现象。按理说，曲马多属于《刑法》第347条的国家规定管制的能够使人形成瘾癖的一个，又在《目录》中，这个非法销售曲马多当然属于贩毒，这是我们从字面解释的理解。但和一样，对这第二类也一样，在现实中并不是这么一刀切地看待，我后面查一下中国裁判文书吧，发现很多地方对非法销售曲马多，是以生产销售假药罪论处，还有的地方是以非法经营罪论处，以贩卖论处的并不占据多数。所以就是说法院对这个列为第二类列管制的曲马多是不是也比较怀疑。在《管制目录》文本最下面有一句话，即“上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂”。曲马多的单方制剂往往是指的是盐酸曲马多。但是那个复方制剂，比如说复方曲马多能不能说就是曲马多呢？毕竟它不是单方呀。从字面理解来说，单方制剂盐酸曲马多属于管制的东西，但是复方制剂是一个词，它就不是管的东西，它为什么不管？因为复方制剂相较单方制剂有效成分含量要少得多，大概复方曲马多有效成分含量只有单方制剂的百分之十左右。复方曲马多的销售能不能构成贩毒，我又查一下相关文件，发现行政主管部门例如药监局卫计委，他们对复方曲马多这类物质的管制和公安机关采取两种不同的态度。国家食药总局有一个文件，规定对复方曲马多要按照复方可待因管理，复方可待因则属于是明确规定被列管的。复方可待因是在2015年被纳入到《目录》，作为第二类的的第82号来列管，所以国家药监局或者国家食药总局等行政主管部门它们也是严格按照第二类精神药物来管制复方曲马多的。但反观我们公安机关，记得公安部是在2012年，有一个《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》，这个通知说对于非法买卖复方曲马多片涉嫌够构成犯罪的行为，应该是按照非法经营罪来办理，不是按照贩卖罪办理，所以公安部对复方曲马多持保守态度，但是，行政主管部门是严格按照第二类的管制复方曲马多。所以行政主管部门和刑事司法部门对复方曲马多态度不一样，按道理应当是行政主管部门和刑事司法部门两个应当是同步进行，行政主管部门列管的强度与我们后面的刑事执法部门的司法强度成正比才对，但是现在出现了一个不一致的现象。

有一个非常经典的案子，两个行为人，一个叫姓胡，一个姓黄，不是专门搞制药卖药的，没有任何资质，就是两个普通人，懂制药技术生产药品，可能之前学过生物工程类似专业，他们两个就发现曲马多被列管之后，但现实需求依然特别大，供不应求，然后他们就想是不是生产曲马多卖一下来挣不少钱嘛，两人说干就干。两个人在没有获得任何药品生产经营许可情况下，在2010年合伙生产了盐酸曲马多，还找了一个印刷厂印说明书，之后就贩卖自己生产包装好的盐酸曲马多片剂，最后被公安机关抓住了。公安机关内部就产生争议了：案子是按照什么案件来侦办？一种意见说按制造贩卖罪来办，理由很明确，因为这个曲马多就属于《刑法》第347条所规定的那个品，所以他那个生产销售曲马多就属于制毒贩毒。第二种意见认为是生产假药，因为2010年的老《药品管理法》第48条规定没有经过批准生产的药就是假药，没有经过批准进口的药也是假药，当然19年的时候《药品管理法》进行了修改。但是，这个案子是按照老法，所以当时说他没有那个生产销售资质生产曲马多就是在生产假药，所以应该按照刑法第141条生产假药罪论处，这是第二种意见；第三种意见认为这属于没有销售资质没有获得药品经营许可证卖了药就是非法经营，这就产生出一个生产假药和非法经营的想象竞合问题，他们认为按照非法经营定罪重一些；所以这就产生出三种不同的意见。最后法院判决是按照非法经营罪的判决的啊，而且在现实中类似案件按非法经营罪判处的非常多。

所以这就产生什么问题？法律上规定的是国家规定管制的使人形成瘾癖的品这句话；但在司法实践中可能产生不同的理解，即使是国家规定管制的品、，在现实中也未必是未必是按照相应的犯罪在处理。所以说关于的规范表达，现实中存在比较混乱的情形。现在我只是把这个问题揭示出来，大家可以进行系统的再探究。这是我们今天授课的第一部分，讲的是的规范表达。

二

我们下面讲第二部分，也就是问题治理或叫管制的语境问题，或者说问题治理的基本理念体系。大家看，其实我们禁毒的英文翻译，drug control,是指控制而不是把禁止的意思，它背后所隐含的是是不能禁绝的意思。如果把时间放到50或者100年前，我认为禁绝的表述是成立的，但是放在今天，我始终认为既不具有禁绝的必要性，也不具有禁绝的现实性，这是由我们现在管制的特定时代语境所决定的。这种语境，概括起来，就是风险社会、规制国家和问题治理三个方面。

我们首先看风险社会这一语境问题。风险是risk，风险不等同于危险（danger），它只是发生危险的可能性。社会风险和其他风险鲜明的区别在哪？它在于人工的不确定性，社会风险问题它本身是有人造出来的风险，比如说50年前的禁毒问题和现在的禁毒问题就不是一码事，为什么？现代花样翻新、层出不穷，根本上是基于我们现代医学和化学的发展，或者说现代化学和医学的发展带来那些问题，但是医学化学的发展是势不可挡、必然的，换言之，问题也是势不可挡、必然的。科技的进步背后必然会有相应的成本，这是不可避免的，科技发展附带的风险问题是没办法避免的。我们现在的社会就是处在这种科技进步所带来的风险之中，对现代社会的问题要和50年前或者100年前的问题分开来看，或者说要把农业社会的问题和工业社会的问题分开来看，不要一概而论，1840年、1930年和现在面临的问题不一样。所以说作为风险的问题是基于我们人类自身的科技进步发展带来的东西。

问题这种社会风险到底是想象出来还是客观存在的呢？我认为它是一种客观存在和社会建构的一种结合体，并不单纯是一个客观实际问题。为什么说问题大，很多人说是基于数据。但也有很多人基于数据说问题并不是大问题啊，类似的包括食品问题、药品问题、环境问题等也一样。所以这个风险大小的判断，他并不是一个纯粹的一个客观事件。我们对这风险的判断，它实际上是基于不同的人群，特别是决策者基于不同的价值判断，对其作出一个风险高低的预判问题，明显带有主观判断问题。所以这种风险和自然风险不太一样，既有客观事实，问题大小确实又和主观建构有关。它是个社会风险问题，但这个风险问题的大小，到底该怎么解决却取决于我们一个管制决策者或者规制的决策者的主观认识建构问题。所以它既是客观事实，也是一个主观建构的一个过程。现代层出不穷，这种物质是怎么回事，是因为科技进步，如果没有科技就不存在这种问题，所以这是一种典型的人为风险。从风险类型来看，相对于自然风险，人为风险越来越多，自然风险基本是固定的，不过到了现代，一些自然风险如环境污染，也有人为因素。

在过去，多是自然的产物，像罂粟、，多是自然风险产生，所以对当时的问题非常好解决，诉诸于简单粗暴的一些办法就可以搞定，但对于我们现在科技进步发展的问题就不一样。我们对于自然风险的往往是个人自担原则，往往通过保险制度来解决，比如要去出海就去买个保险，这个时候它属于自我规则，自己来预判，不需要太多的国家干预问题，这是一个解决基本路径。但在现代社会，科技进步往往是国家推动发展的结果，相应的风险靠个人自担恐怕很难解决，就意味着依靠你个人是没办法应对社会风险问题。从西方风险治理的历史来看，国家在这里发生了转变，把传统自由主义国家改变成一种集体安全保障国家，这个时候就要求政府来承担更大的作用，强调集体安全、要求国家扩大干预。所以问题一开始肯定国家肯定是不管的，你吸毒成瘾，那你自己的事，贩毒也肯定不属于一种犯罪行为，只有到一定程度，这个问题成为一种社会普遍的、个人没有办法解决的情况下，然后才通过一种积极和较安全的国家介入，关于管制和犯罪的起源，我没有专门做过研究，大家如感兴趣可以就此话题进行深入考证。从国家发展的逻辑来看，吸毒、贩毒（可能不叫而是另一个称谓）在西方是自由的，在中国也是自由的。进入现代社会以后，人们发现这个问题并不是单纯的一个自然风险问题，变成社会风险，这时候提出一个保障性国家的说法，然后再谈问题治理问题，我想，可能这是对于禁毒史，这是一个基本的逻辑认识。简单来说，我们目前管制跟100年前管制的语境是不一样，它是基于问题成了一种社会风险这种语境而谈的。

第二个语境是基于现代国家属于行政国家高级版的规制国家。我们要理解规则国家，就先要理解行政国家。从法学思想史上来讲，行政国家是相对于自由国家而言，自由国家实际上就是法律国家、立法国家。近代国家是基于的，包括中国，也是如此，这是基本法理。霍布斯、洛克、卢梭这些思想家他们奠定了国家起源的基本的思想，然后在这种基础上才产生出近代民族国家，也就是nation。这些思想家都认为人类社会经历了一个从自然状态进入到一个社会状态这么一个过程。他们对自然状态是有典型的有两种不同的理解，卢梭所说的自然状态是一种非常美好的状态；还有一种理解是霍布斯优胜劣汰的丛林法则。无论哪一理解，共同点都是认为国家起源是为了更好地保障人民。生命、财产和自由是不可侵犯的。所以国家是永远只是手段，是人民让渡自己一部分权力或者全部权利的一个集合体，所以是国家的核心；因此，国家只是工具不是目的，目的在于是为了让人民过得更好。让渡权力只是让渡给你保卫我的安全、调解纠纷、抵御外敌侵犯这些权力，其他事情国家不管的，均是个人自由，相应的问题如自然风险问题也是由个人自担解决。这种最初的理想国家形态在法学表达上就是立法国家，即国家和政府严格依照法律作用于极小的领域，这个时候的法律不过是社会理性的发现和表达而已，具有非常强大的科学性，这是当时法律的精神。但是随着工业的发展，推进了科技的大幅进步和社会的急剧变迁，很多问题靠个人是没有办法解决的，或者说仍然指望法律国家，社会问题将会毁灭个人本身，从而国家也不复存在。所以这个时候就要重塑国家作用，借助于新的国家样态来帮助自己。伴随者工业社会发展产生的社会问题，实际上就是人为风险的问题，这种风险不能靠的一个个人解决，所以这个时候要靠国家，国家权力中最积极的东西是行。立法权没办法及时回应现代工业社产生社会风险问题，就授权给行政机关，所以现在的法案基本是行政机关提出来的，行政机关很多是按照自己的想法制定出规则，然后把规则公布于众。所以这时候的社会秩序的形成就不单纯是市民自发地形成秩序，而且带有浓厚的行政社会形成性的这种特征。我们把社会秩序形成的主导者系行政作用的国家形态，称为行政国家。在行政国家中，行政的社会形成性越来越多、越来越明显，所以这个国家就改变了传统的自由主义时代的法律国家面孔变成一个叫行政国家。最开始的行政国家最起码还是遵循法律保留原则，但是后面行政国家的发展表明，仅仅靠一个法律保留原则，不足以完成对于我们现代社会问题的处理。风险社会的发展要求行政机关根据风险的特征来形成相应的规制政策，这个时候必须让行政机关收集大量的信息，所以政策性的东西高于传统的法律性的东西。在这种情况下，传统的以法律为主导的行政国家就慢慢过渡到一个以政策为主导的规制国家。规制国家的形成是我们管制的第二个语境，规制国家的政府活动带有大量的一些政策性的东西，而不是法律的东西。

第三个语境是我们问题治理。从管理到治理，意味着主体可能是并不是政府一个，治理理念特别强调社会力量如NGO，在社会问题的治理上，治理理念并不视政府为最优的选择，一些其他主体可能会优于我们政府。谈到治理，我们就离不开上世纪七八十年代西方国家政府开展的那场新公共管理运动。管理主要是提高效率，也就是少成本多收益。从现代管理来讲，这就产生我们对公共管理质量评价规范的问题，其中包含着一个竞争性的思想。治理理念中，许多政府提供的公品都具有可替代性，于是就产生竞争关系，所以我们在必须从公品质量评价立场来看待问题治理。社会风险是不可避免，问题是不可避免的，只要我们生活在现代科技国家，这就意味着必然是层出不穷，花样翻新，问题就是不可避免的，但是我们在多大程度上承受风险，这个是可以决定的。所以管制不在于禁绝，而在于把管制控制到一定有效的、可接受范围内，这就说明我们禁毒工作是有成效的，这是一个我们现在谈管制所需树立的基本理念。在这种情况下，就涉及到国家禁毒政策的抉择问题。国际社会上有三大禁毒战略，减少需求、减少供给和降低危害。所以从风险社会、规制国家的角度来看问题的治理，我们秉持的应该是三大战略并举的立场，而不是侧重某一点。因为这三点涉及到的都是控制在一定范围之内。但从减少危害本身来说，它并不是我们直接通过政策能够控制，而需求和供给可以通过政策能控制的。我们禁毒工作方针是预防为主、综合治理、四禁并举，实际上体现的是减少供给和减少需求（减少需求更优地位）作为我们政策主导的一种禁毒战略的选择。从问题治理工作来看，我们最重要的是宣传教育，这是禁毒的一个基本内容，至于违法犯罪的打击，这是治标的问题，这些都是我们禁毒工作方针所确定出来一个我们禁毒战略的选择。通过开展持续的禁毒宣传教育，通过严密的管制，这都是预防的内容，这有助于从减少需求和减少供给两个方面控制问题。归结来说，我们问题治理工作是以预防为主，以减少需求减少供给为主导的禁毒战略选择道路。所以，从这一治理来看，管制的地位非常之高，它远远优先于我们的违法犯罪案件打击。遗憾的是，我们中国目前的禁毒工作现实，坚持的是“以打开路”的路子，这严重违反了国家《禁毒法》的基本精神和明确规定。

所以说，我们从禁毒工作思维走向一个问题治理思维，具有一种颠覆性的意义，这也是法治思想的重要组成部分。我们问题治理体系以预防为主导，以打击违法犯罪案件为辅。从打击层面来看问题，主要是公共安全问题，这跟我们公安相关。但问题治理的主导力量并不是公安机关，而是由市民社会和其他行政主管部门为主导的。公安机关的性质和职能决定着其对预防肯定不在行，公安机关的专长在于警察之秩序维护，对查办案件比较在行，但是搞那个禁毒教育就属于门外汉，即使能搞，从资源配置和能力匹配来看，效率也是非常低下。吸毒本质上是一种易复发的慢性脑疾病，公安机关依据《治安管理处罚法》对那个吸毒者进行行政处罚，实际上已经把吸毒者的违法性这个标签去掉了，剩下的就是戒毒解决吸毒者是病人和受害者的问题。戒毒是对已经染毒的人然后开展相应工作，尽管它和案件查办一样，也属于问题的事后治理，但公安机关不宜过多的参与。戒毒的治疗性和医疗性是戒毒工作的本质性特点，今年制定的《戒毒治疗管理办法》强化了戒毒医治化色彩，但戒毒工作主体的扭曲和不到位，可能会成为制约戒毒工作成效的关键性因素。这些问题，后面的老师会再详细论述，我只点出。我现在强调的是，预防为主是符合现代国家治理或者问题治理的，所以我们对问题，既将其视为一个公共安全问题，更应当将其视为一个公共卫生问题，也是公共教育问题，也是公共财政问题，将眼光主要放在公共安全方面的立场，那肯定不符合我们问题治理的基本理念，这也是理解管制地位的应有之义。

三

第三部分主要讲我们管制的内容。是国家规定的能够使人形成瘾癖的品和。所以谈问题，首先得搞明白国家的品和的管制，如它们如何在合法范围内得到使用。谈管制，首先要对药品管制很熟悉。关于药品管制，我们主要是看我们《药品管理法》及相应其他法律规定，从中了解我国药品管制有哪些基本理念和基本制度。作为合法使用的麻精药品，首先是药品，然后才是特殊药品。所以我们得要先把一般性搞明白，然后再谈特殊性，我们不可能没有在了解药品一般管制的基础上，就能准确地把握麻精药品的特殊管制。

从《药品管理法》的规定来看，我国药品管制的基本理念，概括起来就是“三个词”、“十二个字”，即风险管理、全程管控和社会控制。风险管理，要求我们必须是基于将药品问题是现代科技发展产生的不可避免的社会风险问题来看待。我们麻精药品也必须在这种范畴来考虑问题，所以这是药品管制的第一个基本理念，就是风险治理。全程管控，就是从研发到最后的使用每个环节进行相应的管理，涉及到习总书记的“四个最严”指示，最严格的监管、最严谨的标准、最严厉的处罚和最严肃的问责，这说明我们药品管制相比较其他的社会风险问题来说，它更加要突出全程控制，要把四个最严做到每一环节，每一环节都要做到最严，这是第二个理念。第三个理念是社会共治。说白了，药品管制的第一责任人是药品生产经营企业和药品使用单位。它要把那个药品的风险控制最起码控制个到50%到60%，然后再通过我们行业协会、政府监管控制风险的20%到30%，最后药品安全风险很小部分交给公安机关通过打击予以治理。所以说，社会共治更加突出我们第一责任人，更加突出我们药品生产经营使用单位的责任，我们药品问题风险控制源的最关键点，不是政府、公安机关、公检法。

大家如果有关注的话，可以看到，《药品管理法》在19年进行了比较大的修改，它基于这么一个“三性”原则而修改，即保障药品的安全性、有效性和可得性。“三性”原则的坚持，体现在我们药品管制制度的诸多方面。安全性是“三性”的基础，也是一个最低层面的标准。为了药品的有效性和可得性，特别是可得性，我们修改了药管法，规定了国际通行的MAH制度。这一制度是2019年的药品管理法最主要的制度创新，其法律表达叫做药品上市许可持有制度，不过业界为了称呼便捷起见，叫做MAH。

中国过去的药品管制制度会产生一个常见情形，叫“卖青菜”现象，就说我们科研机构研发人员研发出新药自己是不能生产经营，不能申请那个药品注册文号，它必须把它卖给药品生产企业，再由药品生产企业到国家药监局申请药品注册文号，就是我们平时的药准字。相比较药品研发，其实药品生产成本是非常低的，药品的最大成本是在于研发成本。科研机构和科研人员不能申请药品注册文号，只能把相应的药品的专利卖给那个药品生产企业，所以现实中药品生产企业人为压低药品专利的价格，科研人员不卖，那他之前的所有的那个药品研发就得不到应用，就拿不到药准字，更别谈药品生产和销售了，也就不能生产社会效益，也没人认可。药品上市许可与生产许可捆绑这种制度非常严重，从源头上制约中国的药品研发，科研工作者没有研发积极性，所以中国研发新药特别少，往往是在中成药方面因研发成本低，研发的人相对多一些，其他大量依靠国外进口。从国家成面上说，药品的战略储备不足，老百姓买不到药，走代购海淘到国外去买药，这一不小心就属于法律严格禁止的，属于生产销售假药罪，这正如《我不是药神》那部电影讲的那样，反映出中国药品管理制度是非常落后。药品特别贵，老百姓不敢生病。这严重危害着我们国家药品管理的秩序，所以我们这次创新制度，2019年修改药管法，规定药品科研机构研发人员能申请药品注册证书，不需要药品生产企业买完之后再申请药准字，这实际上是把药品注册和生产分离。科研人员申请专利、注册药品文号后，就意味着药品上市了，科研人员作为药品上市持有人即可自行生产，也可以委托药品生产企业进行生产，药品注册文号的所有仍然是在科研人员那里，充分保障药品科研人员的积极性，激活创新，药品市场的供不应求问题才能从源头上得到解决。“法谚云：不强人所难，制度也是如此，公民不因制度的严重反人性化和而追责，这在刑事认定中应是常识。

举一个例子。这是一个和禁毒有关的，名叫氯巴占，治疗儿童癫痫非常管用，国外都是上市生产，在我们国家是列为第二类予以管制，是没有合法生产。目前，我查下国家药监局的官网，发现也没有相应的氯巴占进口许可，没有批准相应的进口文号，所以目前我们国家市场上包括医院所使用的这个氯巴占，全是通过非法渠道入境再使用。但是这种药物的需求量非常大，很多地方的公安禁毒部门应查获了很多起，通过海淘通过代购从国外进口的氯巴占，很多人说那就是贩毒，把问题想简单了，我们对犯罪的理解不能仅仅基于文字，或是基于它的实质的社会危害，大家想一想，如果说为了治病，却变成犯罪了，这说不通。2015年有个《2015年有个关于全国法院犯罪审判工作座谈会》，也就是禁毒三大纪要中的武汉会议纪要，其中规定，行为人向走私贩卖的犯罪分子或者吸毒者，贩家规定管制的能够使人形成瘾癖的品和的，以贩卖罪定罪处罚，然后后面加第二个句话，即行为人如果出于医疗目的违反有关药品管理的国家规定，非法贩家规定管制的能够使人形成瘾癖的品，扰乱市场秩序的情节严重的以非法经营罪论处，法院对这个问题非常谨慎。这氯巴占这个例子就显示出国家引入药品上市许可持有制度（HAM）制度的一个必要性。的定罪量刑，不能仅仅拘泥于《刑法》条文的规范表达，更应当基于我国现行药品管制制度，行为人不能因制度的明显缺陷而承受特别是刑法上的不利后果。我们不理解这个制度的话，我们就没办法理解定罪量刑问题，所以这是一个前提的问题。

之前说过，我们05年《品和管理条例》，它肯定不是依据《禁毒法》制定的，它的直接法律依据是《药品管理法》及其他相应的法律规定，所以，我们要理解《品和管理条例》，就必须理解《药品管理法》的相关规定。《品和管理条例》无非是将《药品管理法》中对品和管理有哪些特别的要求，予以进一步的细化和具体化的产物。我查了一下《药品管理法》对品和的特别规定，大概有这么几个制度。第一个是《药品管理法》第32条第4款对麻精药品委托生产的予以严格禁止制度，即“血液制品、品、、医疗用毒性药品、药品类易制毒化学品不得委托生产”，也就是说，对于麻精药品，其MAH者与我们药品生产者是不分离的，这是一个基本制度。第二个制度就是在49条第4款规定的特别标志制度，即“品、、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签、说明书，应当印有规定的标志”。第三个是在61条规定的禁止网络销售制度，即包括品和在内的国家实行特殊管理药品不得在网络上销售。现在互联网药房很发达，大家可以网上，通过尝试性购买，看能不能买到国家规定管制的品和，尤其是第二类。第四个是第66条规定的特殊进出口制度，说的是我们进出口品、应当持有国务院药监部门颁发的进口许可证和出口许可证。最后一个是关于处罚制度，第137条规定，如果品、和药品类易制毒化学品冒充其他药品，或者以其他药品冒充品、和药品类易制毒化学品，应当从重处罚。第137条非常有意思，会出现什么问题呢？在我们学习禁毒法律时，授课老师肯定都讲过，以非来冒充销售构成罪，而且不以金额计算。《药品管理法》是法律，它的地位肯定高于之前的一些司法解释，第137条所说的从重处罚主要是从行政处罚方面来讲的，这就意味着依该条规定，以非来冒充销售未必是构成犯罪，而是构成行政处罚的一个从重情节，所以这背后实际上体现的仍然是对一些麻精药品当然视为的一种怀疑。这些就是药管法对我们麻精药品的最基本的一些特殊规定。2005年我们的《麻精药品和管理条例》就是围绕着药管法对麻精药品特殊管理制度进行细化的一个成果。毋庸置疑的是，既然《药品管理法》修改了，那么05年制定、16年小修的《品和管理条例》肯定要进行一些修改，因一些药品也可能是易制毒化学品，所以《易制毒化学品管理条例》也应当予以相应的修改。

新精神活性物质在这些年层出不穷，比如说它本身就不是在六一公约和七一公约中要求管制的药物，所以我国把它作为第一类进行管制，在我国应该属于滥用最多的第三大，所以他现在。是属于我国品管制目录的药物，但在国际中，它本身也属于新精神活性物质，现在大概14种新精活列管到我国《品》和《目录》中了，还有列管到我国《品》和《目录》中其他新精神活性物质怎么办呢？鉴于此，在2015年的时候，公安部、国家禁毒办、国家卫计委和食药总局联合出台一个《非药用类品和列管办法》，这一个规范性文件，属于红头文件，来列管这些新精活，它的法律层级非常非常之低，还不到部门规章，它不具有法律渊源，所以这种东西在作为法律依据是存在了一定问题的，所以在现实处理中，往往不敢说滥用NPS就属于吸毒，对贩卖也非常谨慎，即使是2019年4月19号最高检出台的那个批复也未必能改变这种情形。我们现实中我们新精活种类比较多，如卡西酮类和合成素类都比较多，属于典型的。现实中因为这东西不好管，因为它毕竟不是，不是我们法定意义的，所以在不同的国家对它的理解不一样。大家有空可以读读包涵老师2018年发表的一篇论文，题目是《新精神活性物质管制的国际经验和中国路径》，他在文中对一些国家和地区的新精活管制制度作了比较详细的介绍。下面我在这里简单说一下。

首先看美国。美国在1970年制定了一部有个特别有名的法律，叫《管制物质法案》，和中国的管制制度一样，在法案后面有个目录，但是这个目录的修改非常难、非常复杂，一般最少两年时间，但是新精神活性物质的出现非常简单，只需要把一个分子结构作很小改变，所以美国就搞了一个叫临时列管机制，就是说如果发现某种物质的社会危害性就很大，滥用人群太多，他们就颁布一个一年的临时管制，纳入到那个《管制物质法案》附录目录中一年，然后这一年之后，要走正式程序，按照传统的途径列管到正式目录中去，比如美国对“蓝精灵”（GHB）就是通过这种方式列管。但是特别麻烦，美国又搞出一个《类似物管制法案》，把管制目录法案中的类似物也纳入管制，但是处罚力度更低，比如芬太尼就属于其中之一，但是效果不太理想。再看英国，英国的模式叫整体管制，把所有的新精神活性物质都管，但是采取豁免排除，力度非常大。日本的新精活管制模式叫骨架管制，只要是与新精活相似的都管，英国着眼于理化效果相似，日本着眼于分子结构相似，两个侧重点不一样，这个效果也非常好。中国对新精神活性物质的管制还是比较混乱，一方面把这一类新精神活性物质纳入到《品目录》和《目录》来管，另一方面又将大部分新精神活性物质是纳入到《非药用类品和增补目录》来管。很显然，我国对新精神活性物质的管制首先在在语次上就容易令人产生混乱，如新精活既有药品的，也有非药品的，药品既有药用的，又有非药用的。这从文件规范来说，看似能管制住，但是在现实中很难落实。是不是与我们的罪刑法定原则相冲突？是不是和《药品管理法》相冲突？等等，这些都是我们在反思既有新精活管制制度时，需要考虑的问题。

从我国麻精药品和新精活物质管制的内容来看，“品”和“”在我国管制中更多的只具有符号性的管理意义，基本和它们应有的药品理化性质无关，如丁丙诺菲和曲马多根本就不是精神药物，从药理上来讲，它们主要作为镇痛药品使用，理应归为品，但我国却将它们列为第二类进行管制，再如《品和管理条例》关于品和管理的界定直接脱离了所号称直接依据的《药品管理法》，将非药品的其他物质也纳入到了品和管理的范畴。

四

接着上次的讲课，继续讲管制的内容。现在我们易制毒化学品的管制。讲易制毒化学品，我们先得知道什么是易制毒化学品。顾名思义，该类物质就是容易制造的化学品，在刑法上叫“制毒物品”，在行政法上叫“易制毒化学品”（Precursor Chemicals），后者的表述更加精确，但也不完全合适，如我正常生产品和，但相应的化学品却是易制毒化学品，受《易制毒化学品管理条例》规范，但我并不是制毒啊，为何又非得冠之以易制毒化学品的名称呢？莫非我是潜在的制毒者？易制毒化学品是个法律术语，但行政法上却对该术语没有明确，倒是制毒物品有着明确的法律规定，《刑法》第350条规定，“违规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的”，该条鲜明地规定了制毒物品就是“用于制造的原料、配剂”，同时，第359条也指出制毒物品犯罪系典型的行政犯，“情节严重的”属于犯罪，这也意味着对于制毒物品非法行为，多以行政规制为主。2009年两高一部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》通过司法解释明确了第350条规定的制毒物品就是易制毒化学品，即该意见第1条“本意见中的“制毒物品”，是指刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造的原料或者配剂，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定”。易制毒化学品就是“用于制造的原料、配剂”。其实这涉及到制毒的理解，对此权威的理解见诸于“大连会议纪要”，即“制造不仅包括非法用原植物直接提炼和用化学方法加工、配制的行为，也包括以改变成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制的行为，如将甲基或者其他类与其他混合成或者”。从办理制毒案件的实践来看，易制毒化学品，原料就是母体，这比较好理解，配剂则视其在制毒中的功用而有不同类型，主要有溶剂和试剂之分，前者典型者如乙醇，氯仿，乙醚，后者如乙酸酐，高锰酸钾。也有人把催化剂从试剂中剥离出来作为一种独立的配剂。

根据《禁毒法》第25条规定，易制毒化学品管理的具体办法，由国务院规定，但实际上《禁毒法》制定于《易制毒化学品管理条例》之后，事后授权，不符合《立法法》规定（第9条和第10条），而且这可能也不属于授权条款，即并不是《禁毒法》的授权问题，而是委任性条款，属于国务院的依照宪法和《立法法》的固有立法事项，即“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”（第65条）。

从现代制毒的现状来讲，可以说，没有易制毒化学品，就没有。我国对易制毒化学品的管制制度概括起来就是两个：分类管理和许可，《易制毒化学品管理条例》第2条也规定，“国家对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进口、出口实行分类管理和许可制度”。

所谓分类管理，就是把易制毒化学品根据其在制毒过程中的作用分为三类，第一类为原料，第二类既有原料，也有配剂，第三类是配剂，它们的管制力度是越来越小。这一分类是整个易制毒化学品管制的基础。同时，我们从《易制毒化学品目录》来看，易制毒化学品还有其他隐性的分类，如药品类和非药品类易制毒化学品，非危化和危化易制毒化学品，公安部在2017年根据《危险化学品安全管理条例》，编制了易制爆危化目录，易制毒化学品中只有高锰酸钾这一个易制爆品。到今天为止，我国共列管了18+1种第一类易制毒化学品，7种第二类易制毒化学品，6种第三类易制毒化学品。

我查阅易制毒化学品管制资料时，无意中看到一则报道，内容讲的是“公安部等六部委联合发布公告将新列管NPP等五种易制毒化学品”，这还是中央人民政府官网发布的报道，但大家注意，易制毒化学品的管制在目录的分类和调整方面，要比品和的目录分类和调整更严，必须由国务院批准，并不是几个部委会同一起，就能制定、调整并公布的。《易制毒化学品管理条例》第1条第3款和第4款规定，易制毒化学品的分类和品种需要调整的，由国务院公安部门会同国务院食品药品监督管理部门、安全生产监督管理部门、商务主管部门、卫生主管部门和海关总署提出方案,报国务院批准。省、自治区、直辖市人民政府认为有必要在本行政区域内调整分类或者增加本条例规定以外的品种的，应当向国务院公安部门提出，由国务院公安部门会同国务院有关行政主管部门提出方案，报国务院批准”，《品和管理条例》第3条第2款则规定，“目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布”。从管制地位来讲，易制毒化学品应该不如麻精药品，但就目录调整难度而言，易制毒化学品高于麻精药品，这从法理上可能说不通，《易制毒化学品》第1条的规定，其实也是“作茧自缚”，在之后的修法中应该会修改。

易制毒化学品的许可制度，概括起来，就是两句话：分种类，分级别；分环节，分部门。一般来讲，从事第一类易制毒化学品相关活动的许可，许可机关级别最高，第二类次之，第三类最低，总体而言，对从事第一类易制毒化学品活动，均实行许可制，对从事第二类和第三类易制毒化学品相关活动，既有许可，又有备案。如申请第一类易制毒化学品的生产，药品类的得由省级药监局许可，非药品类的得由省级应急局许可，当然，药品类和非药品类的划分也只限于第一类易制毒化学品，第二类和第三类易制毒化学品的生产根据《易制毒化学品管理条例》第11条和第13条规定，不需要再经由易制毒化学品管制方面的专门许可，只需要进行事后备案即可。易制毒化学品的管制涉及生产、经营、运输、进出口、购买等许多环节，不同环节，有着不同的监管部门，大概涉及到近十个政府部门。我们公安机关主要管运输和购买，进出口中的国际核查也管，如运输第一类易制毒化学品，得由运出地的地市级公安机关许可，而且“一运一证”，运输第二类易制毒化学品，得由运出地的县级公安机关许可，该许可原则上三个月内有效，运输第三类易制毒化学品，不需要许可，只需要备案就好，而且是事前备案。易制毒化学品的许可，最主要是一般许可，没有数量限制，只要符合申请条件，相关部门就应当批准。我国管制中的许可，主要是一般许可这一类型，但也有行政特许和行政核准的类型，前者如对原植物的特许生产，后者如对麻精药品和易制毒化学品的出厂检验等，《易制毒化学品管理条例》所明文设定的许可基本都是一般许可。

我同时注意到易制毒化学品规定了大量的备案制度。很显然，备案不是许可。《易制毒化学品管理条例》中的备案有事前备案和事后备案两种形式。第17条规定，“购买第二类、第三类易制毒化学品的，应当在购买前将所需购 买的品种、数量，向所在地的县级人民政府公安机关备案”，第19条规定，“经营单位应当建立易制毒化学品销售台账，如实记录销售的品种、数量、日期、购买方等情况。销售台账和证明材料复印件应当保存2年备查。第一类易制毒化学品的销售情况，应当自销售之日起5日内报当地公安机关备案；第一类易制毒化学品的使用单位，应当建立使用台账，并保存 2 年备查。第二类、第三类易制毒化学品的销售情况，应当自销售之日起30日内报当地公安机关备案。”但《易制毒化学品管理条例》对许可和备案的违法设置了相同的法律责任，这明显有悖法理，实际上是将许可和备案作同质化看待，或者说，以备案之名，行许可之实了，这不符合《行政许可法》的精神，需要修改。如《易制毒化学品管理条例》第38条规定，“违反本条例规定，未经许可或者备案擅自生产、经营、购买、运输易制毒化学品，由公安机关没收非法生产、经营、购买或者运输的易制毒化学品、用于非法生产易制毒化学品的原料以及非法生产、经营、购买或者运输易制毒化学品的设备、工具，处非法生产、经营、购买或者运输的易制毒化学品货值10倍以上20倍以下的罚款，货值的20倍不足1万元的，按1万元罚款；有违法所得的，没收违法所得；有营业执照的，由工商行政管理部 门吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第40条和第43条也有类似规定。我们要警惕现存制度中这种借“备案”之名、行“许可”之实的现象，这是严重违反《行政许可法》的。备案制度的管制强度显然不如许可制度的管制强度，违反备案规定，理应不应承担同违反许可规定一样的法律责任。

“管制”系《禁毒法》所使用的名称，但实际上也面临着语义上的矛盾。严格意义来说，是已经处在非法状态的品和，处于非法状态的，不是如何管的问题了，而是查的事情了。所以，麻精药品、新精神活性物质和易制毒化学品的管制主要是对处在合法状态的这些物质的管制，直接称之为管制，可能有失偏颇，这也是规范表达引发的问题。管制除了麻精药品管制、NPS管制、易制毒化学品管制外，所有其他使得这些物品处在合法状态、防止其流入非法渠道的管制均属于管制的内容。如《禁毒法》第26条规定的公开查缉、海关检查和邮寄检查制度，第27条规定的娱乐场所巡查制度，但是及相关物的收缴制度（第28条）、反洗钱部门的可疑毒资监测制度（第29条）、监测制度和禁毒信息处置制度（第30条），是否能归为管制的范畴，值得思考。如收缴制度，本应属于办案程序中的涉案财物管理制度，07年《禁毒法》之所以将收缴、反洗钱监测、监测和禁毒信息处置制度纳入“管制”一章可能只是无奈之举，因为规定这些制度的条款比较杂乱，内容又较少，放在其他各章更显不妥。

五

正如之前讲过的，现代社会种类不断增加、翻新，使人成瘾的药效也越来越明显，这主要是因为人类社会的科技发展所导致的，也就是问题很大程度上变成了现代医学和化学进步的副产品。科技的进步是人类社会发展的必须，科学技术是第一生产力嘛，我们不可能为了彻底解决问题，就停滞科技的发展，如果这样的化，我们也就扼杀了自己，走向了自我毁灭。我们必须把问题看作是现代社会的社会风险问题，即麻精药品、新精神活性物质、易制毒化学品和社会实害性之间的并没有太强的确定性，或者说，它们与实际的危害之间充其量只有一定的概率。因此，现代管制本质上是风险规制（Risk Regulation）。风险规制不同于危险管制，这是一种全新的行政法学理论范式。行政法关注的是行政活动的合法性。在传统管制中，行政法往往通过法律保留原则和比例原则就能审查和判断行政行为的合法性，但在风险规制中，法律保留原则因授权的条件和内容并不具有明确性而变得薄弱，比例原则则因所采取限制公民权利的规制措施的真实收益难以衡量而无法判定作为手段的规制的合比例性。风险规制依照传统行政法的理解，必然面对着合法性的挑战，但风险规制又在世界范围内特别发达法治国家所盛行，那必然对其有着合法性的另外一种阐释。

危险的认定必须以事实为根据，风险的判定往往是以概率证据为支撑。风险的发生是确定的，风险的发生是可能的，对于确定要发生的危险，政府应当采取适当措施予以排除和抵御，对于不确定要发生的风险，政府采取措施可能也不会完全排除，充其量是由于采取了措施，降低人们对风险的恐慌，或者说降低了风险的等级罢了。在这里我画了一张表来说明自己此二者的区别。我们今天课上的核心任务就是理解这个表，从而在比较中理解分析管制的风险规制理论的基本内容。

现代社会的问题和食品安全问题、环境污染问题、药品安全问题等都可以说是人类科技进步所必然带来的风险，而且就目前科技发展水平而言，也很难消除其固有的危害不确定性。基于这种科学上的不确定性，政府的应对模式就是风险规制。如果说传统管制以法律保留原则和比例原则为支配，那么，风险规制则是以概括授权原则（行政自主性的格外尊重）和风险预防原则为指引。在传统管制中，“一揽子”式的概括授权可能是不符合法治精神的，但在风险规制中，大量的裁量权授予实际上赋予了政府政策制定主导者的地位，行政机关的意志成为了规制规范的基本内容。在传统管制中，政府是面向确定的行为，其所采取的危险排除和防止措施可以通过适宜性、必要性（即最小侵害性）和相称性三步骤这样的比例原则适用而证成，但在风险规制中，政府是“面对未知而决策”，不确定性不能成为阻碍采取措施应对风险的理由，也就是政府必须采取措施，于是风险预防原则的适用就成为一种无奈的选择。至于什么是风险预防原则？有人说它起源于德国的事先照顾原则，但通说认为它由《里约宣言》第15条所明示，从环境规制扩展到风险规制的各个领域。关于风险预防原则的具体内容，我强烈推荐大家反复研读苏宇老师今年发表的一篇论文，题为《风险预防原则的结构化阐释》。这篇文章我在上周也已将其推送给大家，让大家事先进行学习，下面我带着大家再梳理下这篇文章的思路、框架和基本观点。（相关录音略，可详见苏宇：《风险预防原则的结构化阐释》，载《法学研究》2021年第1期）

讲到这里，我不得不说一个题外话，也就是读书和思考的视野问题。我这个属于传统派，加上研习行政法时，基本师承德国法，对作为法律形式主义的行政法学比较熟悉，但对以美国为代表的规制行政法学的了解比较晚，这就使得自己对很多前沿问题不敏感，比如说我到今天，对人工智能、区块链、算法之类的事物还是有持观望甚至排斥态度，我这种落伍的思想确实严重影响到自己的视野，希望大家一定要吸取我的教训，紧跟时代潮流，抓住前沿问题，养成国际视野，这样你们思考的问题会更有价值、更有深度。

言归正传。问题属于具有复杂不确定性的社会风险，该风险的“最糟糕情景”就是人人吸毒、亡国灭种，政府如果基于这一最糟糕情景认知来进行管制，那一定是不计成本的“严”字当头，即使是牺牲掉全部风险所带来的收益，也在所不惜。实际上，政府是由人组成的，其对最糟糕情景的认知，和我们普通人在很大程度上是相通的，即往往是感性主导、理性为辅的。比如说，滥伐滥采，导致环境破坏严重，北极熊都漂流到北欧去捡垃圾为食了，这种生态坏境破坏最糟糕情景就是人类毁灭地球的同时，也毁灭自己，对此最糟糕情景的认识基于科学家的理性分析，政府和公众对其往往视而不见。原因就在于人们的行动和决策往往是基于对最糟糕情景的感性认知，当某一事情发生作为典型例证时，人们就会潜意识地认为该事情还会发生。“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，讲的就是这个道理。一个人如果被蛇咬过、很受伤的话，那“蛇咬”就成为典型例证，非常容易想起来，他下次再遇见蛇或者井绳时，他就会认为蛇会咬人而且会咬死人。但实际上从概率证据来说，他所想象的最糟糕情景的风险是非常之低的。三聚氰胺奶粉事件一披露，全国超市中的国产奶粉无人问津，公众形成的最糟糕情景认知就是国产奶粉有毒，小孩食用后会脑袋进水甚至死亡。从这里例子来看，政府和公众对最糟糕情景的认知存在着反应不足和过度反应两种情形，这两种情形可能都会影响到风险规制的合法性，风险规制的合法性很大程度上就是纠正对最糟糕情景的两种不当情形。

管制既可以从制度规范上来观察，也可以从制度形成上来研究。风险规制的考察更注重制度形成即规制政策制定的过程。管制制度一旦形成，管制措施一旦采取，我们没有任何办法对不确定的风险预防效果予以评价，如新冠疫情期间，在低风险地区强行实施进出小区人脸信息采集，无法通过任何有效证据证实其减轻感染新冠病毒风险的程度，再如在长期无毒地区强制推行公交司机吸毒检测，也没有办法证明该措施的采取与问题风险的减轻之间的因果关系。其实，别说是结果，就是从内容上来判定风险规制的正当性，我们也都将陷入迷惘和无所适从的境地。因此，关注过程，从一开始的风险认知、到风险评估、再到风险管理、再到效果评估的全过程来判定风险规制的合法性，这就是一条必然之路。不管是风险认知、还是风险评估，还是风险管理，其核心是风险信息的有效交流和沟通，共识是证成风险规制全过程的核心。对此，科学和即专家理性和公众参与是两个基点，它们的对立统一性推动风险规制的进行。毫无疑问，信息特别是政府信息的公开，这是风险规制的根本前提。在此前提下，设计合理程序，有效防止专家理性的滥用和公众参与的失序就是风险规制法治化的基本任务。当然，我们可以将这两方面都细化成具体的一些制度要求，作为分析和评判我国管制合法性的参照。

最后再说一点，政府也具有部门利益，该利益也可能会偏离公共利益。比如说，管制网的严密化，必然会使得相关职能部门权力加强，这些部门往往也就成为严格管制的倡导者和鼓吹者，要求从财力、物力、权力和编制各方面对公共资源有更大的分配和享有。一旦风险规制不善，其引发的“次级风险”问题也有可能比社会风险问题本身更加严重，或者说，更具有风险性。所以，不能因为风险规制时代的到来，就放松了对政府滥用权力的警惕。“控制和约束政府，保全和服务自己”，始终是我们的思考立场，我们对管制的分析也应当秉此态度。

谢谢大家！

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